糾正地方法院越權(quán)司法解釋

曹錚律師團(tuán)隊在網(wǎng)上查詢發(fā)現(xiàn)，據(jù)不完全統(tǒng)計，在浙江省34個市縣級法院已判處實施“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為”的215個人犯有非法行醫(yī)罪，涉及143起案件。

在這143起案件中，有5個判決書的法律依據(jù)是浙江省高級人民法院《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》及《刑法》336條第一款。

判決書所認(rèn)定的犯罪事實均是案犯實施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為，無墮胎后果的也當(dāng)此罪。其中通過寄血到香港化驗的方式鑒定胎兒性別的判決共有19例，通過B超鑒定胎兒性別的判決有12例，通過抽取靜脈血化驗鑒定胎兒性別的判決3例。案犯均處有期徒刑三個月到二年八個月之間，處罰金人民幣一千元到十萬三千元之間。

而在行政處罰中，根據(jù)《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，對介紹、組織孕婦實施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的，由縣級以上衛(wèi)生計生行政部門責(zé)令改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收違法所得，并處5000元以上3萬元以下罰款。

曹錚律師請中國刑事法律研究院高明暄、趙秉志等5位專家寫了一份法律意見書，他們一致認(rèn)為“非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為”是行政違法行為，不是非法行醫(yī)的犯罪行為，不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

專家們認(rèn)為，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，地方司法機關(guān)無權(quán)制定相應(yīng)的司法解釋性文件。公安機關(guān)將非法鑒定胎兒性別行為作為犯罪處理所依據(jù)的地方司法機關(guān)解釋性文件，不能作為量刑的依據(jù)。

曹錚告訴記者，他們?yōu)榇嗽蛘憬珯z法、兩高、公安部、浙江省和全國人大寄出55封信反映浙江地方法院在訴訟中適用法律的錯誤。但遺憾的是，只有一次回應(yīng)。今年3月份，浙江高院收到全國人大轉(zhuǎn)辦的信后給他打電話表示，“我們高院的《意見》符合法律規(guī)定。”“我問打電話的女同志符合哪個法律規(guī)定，她就不說話了。”曹錚說。

曹錚找到中國社會科學(xué)院榮譽學(xué)部委員李步云，希望他幫忙提出意見。李步云于今年1月致信全國人大常委會提出審查建議，指出地方法院越權(quán)制定司法解釋性質(zhì)文件問題。

2018年7月18日，全國人大常委會法工委備案審查室給李步云回復(fù)稱已對提出問題進(jìn)行研究，與浙江省人大常委會作了溝通、并征求了有關(guān)方面意見。復(fù)函中表示，據(jù)反饋情況，浙江省高院表示《意見》屬于應(yīng)當(dāng)清理的帶有司法解釋性質(zhì)的文件，將商省檢察院、省公安廳停止執(zhí)行相關(guān)條款，共同研究妥善處理正在審理的案件及生效案件，并將于近期通知轄區(qū)法院停止執(zhí)行《意見》第九十二條有關(guān)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

事實上，就在全國人大常委會法工委復(fù)函李步云之前，2018年6月7日，浙江省高院已發(fā)布通知，要求省內(nèi)各級法院停止執(zhí)行意見第九十二條有關(guān)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

是否判刑依然待定

《刑法》336條司法解釋規(guī)定，非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，最后一條為“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。張芳們擔(dān)心，自己將依據(jù)這條兜底條款被判刑。曹錚律師認(rèn)為，浙江高院制定的司法解釋是利用了兜底條款中的其他情形進(jìn)行自由發(fā)揮，違背了國家法治統(tǒng)一的基本思想。

2018年3月8日，永嘉縣檢察院對第二批25名人員提起公訴。

王云屬于第二批，聽說自己被網(wǎng)絡(luò)通緝，她于2016年底自首。“愛心爸爸”網(wǎng)絡(luò)推廣是王云大學(xué)畢業(yè)后第一份工作。“最開始發(fā)教育留學(xué)的廣告信息，后來發(fā)胎兒性別鑒定的。”

2018年4月25日，永嘉縣法院公開審理王云等人。王云說，法院指定給我們的援助律師說只是行政違法，不是非法行醫(yī)，法官當(dāng)時也沒有理睬。案件沒有當(dāng)庭宣判。

王云在庭審中認(rèn)罪。“不認(rèn)罪又能怎樣？判刑的話還能盡快結(jié)束。現(xiàn)在隨時可能會被法院叫過去，根本不能正常工作，”王云說，“這件事已經(jīng)拖了快三年，我感覺人生都荒廢了。”

2018年7月16日，包括王云在內(nèi)的第二批17人(11人取保在外，6人收監(jiān))收到法院通知，稱下周開庭宣判結(jié)果，讓她們?nèi)ソ涣P金(16人分別各繳納4萬，1人3萬)。但目前仍未等到宣判。

北京師范大學(xué)法學(xué)院暨刑事法律科學(xué)研究院教授左堅衛(wèi)解釋，刑事司法必須遵循罪刑法定原則，每個罪名都有自己獨立的構(gòu)成要件。非醫(yī)學(xué)需要的非法鑒定胎兒性別行為要構(gòu)成非法行醫(yī)罪，首先要符合該罪的主體要件。

他表示，非法行醫(yī)罪的主體即行為人必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。這就涉及如何理解“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的問題，有人認(rèn)為有醫(yī)師資格證但沒有取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，甚至取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證后超范圍執(zhí)業(yè)都屬于“未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格”。

此外，非法行醫(yī)罪中的行醫(yī)行為一般指的是診斷治療疾病的行為，至于非法鑒定胎兒性別是否屬于非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件行為是一個需要討論的問題。

左堅衛(wèi)認(rèn)為，浙江地方法院在判決中引用了浙江高院相關(guān)規(guī)定的條文作為定罪的規(guī)范性依據(jù)，判決是有問題的，因為刑事判決據(jù)以定罪的法律依據(jù)只能是具有法律約束力的刑法規(guī)范和司法解釋。如果地方法院認(rèn)為需要對法條進(jìn)行增補或有權(quán)解釋，只能報請全國人大或其常委會立法或者報請最高人民法院發(fā)布司法解釋，其自己制定的文件不具有法律效力，不能強行要求下級法院執(zhí)行。

他表示，非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定是否入刑，需要考察該行為當(dāng)前的危害性及未來發(fā)展趨勢。如果目前已經(jīng)很少有孕婦及其家庭成員因為重男輕女而進(jìn)行胎兒性別鑒定，并隨后對女性胎兒選擇墮胎，那么，非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定就不再具有嚴(yán)重的社會危害性，也就無需“入刑”。

北京大學(xué)社會學(xué)系教授陸杰華表示，對于非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定加大處罰是有必要的，但是否入刑還需要相關(guān)立法部門進(jìn)一步研究。

“非醫(yī)學(xué)胎兒性別鑒定曾有專家呼吁納入刑法，地方對于個案可能有刑罰處理。目前入刑的法律依據(jù)并不十分充分，這塊還沒有大的進(jìn)展，查處難度、掌握證據(jù)難度比較大。”陸教授說，“全面開放二胎后，性別比有所下降，立法只能治標(biāo)不能治本，只能在短期內(nèi)改變性別比例失衡的問題。要想調(diào)節(jié)性別比，需要塑造性別平等的社會環(huán)境，包括女孩的生存、教育、就業(yè)權(quán)利給予充分重視，這樣的話才能從根本上改變現(xiàn)狀。”

A12版-A13版/新京報記者 趙朋樂 實習(xí)生 呂燁馨