“鮑師傅”們該如何維權？

羅佳

近日，一則“上海人民廣場鮑師傅糕點店需排隊7小時，黃牛高價倒賣排號”的消息在網上熱傳。一時間，起家于北京的“鮑師傅”成了網紅商標。其后，“精品鮑師傅”“金典鮑師傅”等門店在市面上蜂擁而起，嚴重侵害了“鮑師傅”商標的商譽。那么，針對網紅商標，商家該怎樣有效阻斷商標侵權行為的發生呢？

受規制的商標侵權行為有哪些

我國實行商標注冊取得制，商家通過注冊可以獲得商標專有權。他人未經商家同意非法使用商標，將受到法律制裁。侵權行為實施者為謀取利益通過五花八門的侵權方式，侵犯的正是商家的商譽。

依據我國商標法的有關規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

雖然商標侵權行為方式多樣，但是認定侵權行為的成立，必須同時滿足兩個條件：一是在類似商品上使用相同或者近似商標，二是存在導致消費者發生混淆的可能性。

何為商標的使用？法律規定，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。商標的本質即體現在具有識別度，消費者通過識別商標，將商標與某一特定商品或服務連接起來，侵權行為實施者正是利用消費者這種自發性識別行為，通過非法使用具有知名度的商標來牟取不正當利益。

如何審查商標是否近似呢？最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的有關規定，這是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。以“鮑師傅”糕點為例，冒牌的“經典鮑師傅”“精品鮑師傅”“金典鮑師傅”等都是在“鮑師傅”名字前面加上修飾詞，在含義上容易使公眾認為是“鮑師傅”糕點的分店，屬于侵犯商標專有權的行為。

為何商標侵權行為屢禁不止

我國立法針對商標侵權行為作了細致、詳實的規定，新修訂的商標法中還專門規定了注冊商標專用權的保護，不僅規定了責令停止侵權、賠償損失等民事責任，沒收侵權商品、處以罰款等行政責任，還規定未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。

立法方面層層禁止，為何商標侵權行為還屢禁不止？

筆者認為，首先是商家自身維權意識不強。主觀方面，商家在注冊商標之初未能周全考慮，僅僅注冊了其需要使用的商標，沒有注冊跟該商標關聯度高的防御商標，這包括在同一商品及近似商品類別領域內注冊防御商標，例如，“娃哈哈”商標持有人同時注冊了“娃哈娃”、“哈哈娃”、“娃娃哈”等作為防御商標。在客觀方面，商家維權成本高而獲賠概率低，商家維權需要投入大量的人力、物力，且展開訴訟糾紛耗時持久，最終能否認定為商標侵權及賠償數額都是未知數，因而很多商家放棄維權。

其次是侵權行為人在高額利潤誘使下明知故犯。馳名商標、網紅商標等都具有高口碑、穩定消費人群等特點。仿冒這類商標，成本低而獲利空間大，在高額利潤驅使下，侵權行為人選擇捷徑，仿冒知名商標牟取非法利益。更有甚者，成立專業仿冒公司，搶注知名商標未能覆蓋的防御商標，并委托工廠生產線批量生產假冒產品，既侵害了原商標的商譽，又危及公眾消費安全。

最后是對侵權行為懲罰力度不夠。懲罰侵權對象既包括侵權商標持有人，也包括為該侵權商標辦理注冊申請、變更、續展等手續的代理機構。商標法中規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由法院根據侵權行為的情節判決給予300萬元以下的賠償。換言之，在合法權利人損失無法估計、侵權收益無法確定的情況下，侵權行為人最高承擔300萬元的賠償，而侵權行為人通過仿冒知名商標獲得的收益可能遠遠高于這一數字。此外，法律還規定，對商標代理機構違法代辦仿冒商標的行為，最高處以10萬元以下的罰款，處罰金額尚不足以震懾商標代理機構停止違法代辦行為。

如何阻斷商標侵權行為的發生

近年來，依附高知名度商標獲取非法利益的侵權糾紛越來越多，“李逵”與“李鬼”的爭奪戰愈演愈烈，如何有效化解侵權糾紛，筆者認為，可以從三方面著力：

一是商家在使用商標之初做足商標保護工作。從維護角度來看，商家申請注冊商標時，既要注冊主商標，也要注冊跟主商標相似的防御商標。從防偽角度來看，商家可以采取線上線下同時打擊仿冒商標方式，線上采取登錄官方網站輸入驗證碼查詢或掃描二維碼查詢真假方式，線下持續打假行動，發現一例投訴一例，不能放任“李鬼”恣意侵權。

二是嚴格把關商標注冊審核全程，打擊非法搶注行為。商標法有規定：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。對于這類行為，應當明令禁止，阻斷不法分子企圖“抄近路”發不義之財。

三是加強對侵權行為的懲罰力度，創新監管模式。立法層面應跟進經濟發展節奏，及時修改法定侵權賠償數額，執法機關在執法過程中，就仿冒商標對知名商標造成重大負面影響或者對公共利益造成重大損失的，從重處罰侵權行為實施者。同時，對查處的侵權行為實施者建立“黑名單”，并動態更新及時公示。

(作者單位：北京市石景山區人民法院)