不久前，一篇題為《生不出“二孩”真煩惱代孕是否可放開》的文章引起了社會各界對代孕合法化的大討論。近日，國家衛計委就代孕問題進行了明確回應稱，“將繼續嚴厲打擊代孕這種違法違規行為”。

“代孕是否合法的爭議已經并非首次，從目前來看，打擊的人群只限于醫療機構和醫護人員，對代孕的雙方人員并沒有限制，也就是說，代孕的雙方當事人并不違法。”中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新告訴《法制日報》記者。

楊立新認為，代孕對于保障自然人的生育權具有重要價值，建議采取適當的靈活措施，在禁止代孕的原則下，采取適當放開政策，當然，這些都要有相應的法律規定進行規范。

“法律在對適當放開代孕范圍進行明確的同時，也應當明確嚴格的審批程序和監管程序，以保障在代孕問題上的倫理秩序和社會道德，維護正常的社會秩序。”楊立新說。

“代孕”之爭并非首次

近日，國家衛計委新聞發言人毛群安在新聞發布會上表示：“我國原衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》中嚴禁醫療機構和醫務人員實施任何形式的代孕技術。”

辦法第三條規定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”第二十二條規定，實施代孕技術的“由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

正如楊立新所言，此次關于代孕是否合法的爭議已非首次。

早在2015年提交審議的《人口與計劃生育法修正案(草案)》就曾提出“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕”。在全國人大常委會2015年12月23日對該草案的分組審議中，這一規定曾引起常委會組成人員的激烈討論。

有委員支持“禁止代孕”入法。全國人大農業與農村委員會副主任委員江帆表示，目前代孕存在的主要問題是一些沒有資質的醫療機構也在非法實施代孕，一些中介組織在“地下”非法采精、供精、采卵、供卵、組織代孕等。他希望將“禁止代孕”條款寫入法律，以打擊猖獗的黑色利益鏈條。

也有不少委員對草案提出異議。“不應剝奪不孕夫妻通過代孕技術獲得子女的權利，禁止代孕會讓‘失獨者’再受打擊。”全國人大代表孫曉梅在分組審議時表示，代孕關系到公民生育權，是否禁止需慎重考慮。

最終，草案表決稿刪除了“禁止代孕”的相關條款。

法無明文禁止代孕

“一部法律的制定是對已經達成共識的問題作出明文規定，而對于有爭議的問題可以暫不涉及，這不僅可以提高法律出臺的效率，也是不讓有爭議的問題過于草率地寫入法律，以免產生更大的負面影響。”中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長李明舜說。

對此，有觀點認為，法無明文禁止即可為，刪除禁止條款，就表示代孕是合法的。

“目前確實沒有法律和法規層面的規范，原衛生部的規定只是行政規章，不具有限制公民權利的效力，不能作為禁止代孕的法律依據。至于禁止醫院開展代孕服務的政策，則只能約束醫療機構和醫務人員的行為，不能依此規章限制公民行使權利。至于對代孕進行的集中整治行動，也只能是整治醫療機構，并不在全國范圍內具有約束力。”楊立新說。

對此觀點，李明舜表示認同，他說，打擊代孕醫療機構，是禁止代孕的其中一環，對代孕雙方當事人進行的代孕行為也不能聽之任之。現實生活中代孕雙方當事人規避有關規定，例如選擇去其他國家和地區進行代孕等，對此類行為也要加以規制。