刑法謙抑觀作為刑法理念的重要組成部分，對于解釋刑法、適用刑法起著重要的指導(dǎo)作用。在信息網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)展的當(dāng)今，侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的現(xiàn)象屢見不鮮，與傳統(tǒng)刑法謙抑觀之間的矛盾沖突加劇。如何看待侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為之性質(zhì)，進而如何在新時代背景下詮釋刑法的謙抑觀，值得理論界與實務(wù)界認真思索。

刑法謙抑觀的內(nèi)涵主要涉及兩個方面問題。從犯罪圈的角度來講，強調(diào)刑法的補充性，只有在其他部門法不足以有效規(guī)制不法行為時，刑法才有介入和駐足的空間；從刑罰圈的角度而言，刑法運用要講究“恰如其分”“寧輕勿重”，做到“張弛有度”“罪刑相宜”，這也是刑法謙抑觀的靈蘊之所在。面對網(wǎng)網(wǎng)相連的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，針對嚴重侵犯網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的社會失范行為，從傳統(tǒng)刑法謙抑觀內(nèi)涵入手，通過與時代同步的擴張解釋，允許立法上犯罪圈的適度擴張，或許是使傳統(tǒng)刑法典在如今網(wǎng)絡(luò)化、信息化飛速發(fā)展的時代里長久立足的不二之選。

類型化思維模式下的概念剖析

隨著知識經(jīng)濟時代和網(wǎng)絡(luò)時代的到來，人類社會正處于急劇的社會轉(zhuǎn)型期間，這會滋生大量的新型越軌和傳統(tǒng)犯罪異化的行為。若只是一味地死守罪刑法定和刑法謙抑性的防線而不知適度衡平，尤其是在現(xiàn)實生活出現(xiàn)矛盾時，就只能將生活整體予以解剖，分解成無數(shù)個支離破碎的殘片來適應(yīng)法律條文的需要，這將導(dǎo)致：“執(zhí)法者對人間的‘冷暖溫飽’無動于衷而醉心于概念計算。”再者，若按照詞語的字面含義進行嚴格的形式解釋，雖保障了刑罰的安全性和可預(yù)測性的功能，但必然蘊含著犧牲刑法適用的合理性和正當(dāng)性的巨大風(fēng)險。

因傳統(tǒng)刑法的概念化思維方式存在形式性、機械性的弊端，故其逐漸讓位于類型化思維方式。類型思維作為開放性的彈性思維，有利于使穩(wěn)定、滯后的法律規(guī)范適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)實。德國學(xué)者考夫曼對概念化思維方式與類型化思維方式進行了一定的比較，認為概念化思維具有封閉性而類型化思維具有開放性、概念化思維具有區(qū)隔性而類型化思維具有涵攝性，并認為構(gòu)成要件就是不法類型，是“類型化之非價的生活事實”。誠然，考究立法者對傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪當(dāng)時的立法情景有助于準確理解財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，但因情景的因時而變，當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)發(fā)展如此之快，變化如此之大，可能致使先前對財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的理解不能適用于現(xiàn)實事實，因而財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的意義必須要作出調(diào)適。正如有學(xué)者所言：“規(guī)范環(huán)境的演變可能導(dǎo)致迄今標準的規(guī)范意義之改變——或限縮之，或擴充之。”

一方面，傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪事件并不能完全被概念明確地剪裁而呈現(xiàn)非此即彼的狀況，并不像此概念與彼概念那樣具有僵硬的界限，而是變動的、亦此亦彼的過渡系列；另一方面，網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，帶來全新性的“虛擬財產(chǎn)”，它不是封閉的概念體系所能預(yù)見的，概念思維在面對生活現(xiàn)實的新變化時將產(chǎn)生法律適用的困難。對傳統(tǒng)財產(chǎn)性犯罪進行類型化研究而不僅僅是概念性考察，“其意義有如分別從山之兩腰向中央挖掘山洞以正會于山中，比單從山之一腰向另一腰挖去較為容易貫穿”。

故堅持構(gòu)成要件類型化的思維方式，面對當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)社會中侵害網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為進行法益衡量和對傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪進行類型化思考時，不能止步于立法者當(dāng)初設(shè)定財產(chǎn)犯罪時的構(gòu)成要件的邏輯內(nèi)涵，而應(yīng)當(dāng)對“財產(chǎn)”一詞賦予其新的內(nèi)涵。在秉持刑法謙抑觀的前提下，允許傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪圈的適度擴張，將絕大多數(shù)侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為作為新的犯罪類型歸入到侵害個人財產(chǎn)法益的犯罪中，既有助于揭示財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)，又使傳統(tǒng)刑法保留成長的空間。

功利主義視野下的刑法規(guī)制

刑法謙抑性原則蘊涵著刑法的經(jīng)濟性，即最少的刑法投入獲取最大的刑法效益。從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，如果違反法律的某種情形要付出的代價（違法的成本）超出甚至遠遠超出違反法律將要帶來的期待利益（違法的效益），那么人們鋌而走險的可能性將呈下降趨勢；反之，人們選擇違法的可能性必然呈上升趨勢。正是由于行為人侵害他人網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)所要支付的違法成本微乎其微，才造成了其肆無忌憚地實施侵害行為。

作為古典功利主義刑罰論的開創(chuàng)者，意大利學(xué)者切薩雷·貝卡利亞以社會契約論為邏輯起點，構(gòu)建了以“趨利避害”為基本特征的人性觀體系。貝卡利亞認為，人之所以會犯罪，是出于“利”的驅(qū)使，而大家愿意聯(lián)合起來以締結(jié)社會契約的方式，通過讓渡自己的權(quán)利從而形成國家刑罰權(quán)，那是對“害”的避免，借此保護自己的權(quán)利，保障“最大多數(shù)人分享最大的幸福”。同時，貝卡利亞把“社會危害性”作為犯罪的評判標準，認為公民個人權(quán)利有其行使邊界，是“戴著枷鎖跳舞”。作為社會中的一員，公民行使自己的權(quán)利時，不得侵犯他人的權(quán)利，這是最基本的行為底線。一旦越界，對其他公民造成損害，就應(yīng)當(dāng)受到刑罰的懲罰，這也是“社會契約論”之下的應(yīng)有之義，因此懲處犯罪并不違反人道主義。

按照貝卡利亞的觀點，面對竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)社會危害性較大的情況下，將其納入到傳統(tǒng)刑法的考量范圍之內(nèi)，并沒有違反人道主義與寬和精神。作為古典功利主義的推進者，英國著名學(xué)者杰里米·邊沁在貝卡利亞功利主義刑罰論的基礎(chǔ)上，進一步將貝卡利亞計算快樂和痛苦的原理予以改進和發(fā)展。邊沁認為，人類置于兩個主宰即苦與樂的統(tǒng)治之下，“避苦求樂”是人的本性。犯罪者內(nèi)心存在兩種相互作用的動機，即驅(qū)使犯罪的動機（樂）和制止犯罪的斗爭（苦）。如果制止動機小于驅(qū)使動機，就會誘使犯罪。因此，對犯罪者的懲罰就是通過給犯罪人以痛苦，使受刑之苦大于犯罪之樂，加強制止動機，弱化驅(qū)使動機，使制止動機在行為人內(nèi)心中占有優(yōu)勢，收到懲戒教育效果，以防止犯罪發(fā)生。

另一方面，社會利益意味著“組成社會的各個成員的利益之總和”，而“最大多數(shù)人的最大幸福就是判斷是非的標準”。既然犯罪嚴重侵犯了社會成員中“最大多數(shù)人的最大幸福”，即共同體的最大利益，國家就有權(quán)對犯罪者予以刑罰懲罰。相反，若傳統(tǒng)刑法固執(zhí)地死守刑法謙抑主義的防線，對如此肆意橫行的侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為不作刑法意義上的消極評價或者否定虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性將其一味地納入計算機犯罪的處罰范圍中，就很難做到對法益的全面保護。同時，侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為人只是受到民事、行政制裁或侵犯較大價值的虛擬財產(chǎn)的卻被判處較輕的刑罰，否定制裁之苦小于不法行為之樂，也就很難起到對廣大網(wǎng)民一般預(yù)防和對行為人特殊預(yù)防的功效，社會失范行為就不能得到很好的制止，“最大多數(shù)人享受最大幸福”的要旨將流于形式，最終變成空談。因此，鑒于侵害網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為具有嚴重的社會危害性，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)納入財產(chǎn)罪的犯罪對象范圍，制裁此類的侵害行為，與刑法謙抑性原則并不矛盾。這樣，提高了侵害行為人的違法成本，不僅獲取了最大的刑法效益，也起到了制裁和預(yù)防侵害網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的效果。

刑法謙抑觀的時代新解

面對網(wǎng)絡(luò)社會中出現(xiàn)的侵犯虛擬財產(chǎn)權(quán)利的行為，若將其一律作犯罪評價，如此廣泛的刑法活性化和嚴罰化運動，就會讓人們產(chǎn)生矛盾和疑問：刑法有沒有過度干涉人們的社會生活？是不是違背了刑法的必要性原則？如何辯證地認識刑法的謙抑觀？筆者認為，雖然傳統(tǒng)的刑法謙抑觀要求限定犯罪成立和刑罰運用，表面上其保守性與當(dāng)前所要求的回應(yīng)性不相適應(yīng)，但是反觀規(guī)制虛擬財產(chǎn)的刑事立法、刑事司法以及刑事政策都沒有偏離謙抑性的軌道，傳統(tǒng)刑法財產(chǎn)性犯罪的刑罰體系之觸角在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸并不必然導(dǎo)致與刑法謙抑觀的沖突。具體而言，刑法的謙抑觀是針對傳統(tǒng)空間提出的，在傳統(tǒng)的空間中，犯罪圈的劃定已經(jīng)比較成熟成型了，強調(diào)刑法的謙抑觀，是對公民權(quán)利的進一步維護；而在人們認識才處于起步階段的虛擬空間，犯罪圈還沒完全劃定，權(quán)利還來不及保護，秩序沒有完全建立，此時需要做的是去認識犯罪、規(guī)定犯罪，而不是去不合時宜地講求謙抑觀。

傳統(tǒng)的刑法謙抑觀強調(diào)非犯罪化，處罰范圍越窄越好。但是，當(dāng)面對社會結(jié)構(gòu)的急劇變化，主張非犯罪化的西方國家也轉(zhuǎn)而提倡刑法的早期保護，強調(diào)“妥當(dāng)?shù)奶幜P”，要求法律規(guī)范和裁判規(guī)范間保持適當(dāng)距離。處罰范圍最好盡可能窄的看法并不是刑法謙抑觀的實質(zhì)內(nèi)涵，處罰的“謙遜”應(yīng)該建立在刑法效果和刑罰利弊兩者的權(quán)衡結(jié)果之上，即具體地、實質(zhì)地探求后發(fā)現(xiàn)的為保全國民利益所必需的最小限度刑罰。

侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的特殊社會危害性在網(wǎng)絡(luò)時代具有強烈的“蝴蝶效應(yīng)”，使得再微小的破壞都可能被無限放大。如今，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為人們生活中必不可少的東西，如果網(wǎng)絡(luò)秩序被破壞，社會混亂可想而知。嚴重的網(wǎng)絡(luò)失范行為具有極強的社會威脅性和不可容忍性，而且我國現(xiàn)有法律法規(guī)尚不能完全、有效控制侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪日漸猖獗的局面，因此將其犯罪化且“在評價侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪的危害性時應(yīng)當(dāng)確立高于傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪的評價基點”的做法是合理而必要的。

人類社會的每一次變革，都會沖擊傳統(tǒng)的刑法理論。傳統(tǒng)的刑法理論也要保持成長的空間，不能固守傳統(tǒng)、停滯不前。在新的時代背景下，刑法謙抑觀作為刑事理念的重要組成部分，應(yīng)被賦予新的內(nèi)涵。面對如此猖獗的侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為，刑法謙抑性可允許傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪圈的適度擴張，將絕大多數(shù)侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為作為新的犯罪類型歸入到侵害個人財產(chǎn)法益的犯罪中去，且在評價其危害性時應(yīng)當(dāng)高于傳統(tǒng)犯罪的評價基點的做法是有理有據(jù)的。在嚴格防范網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險的同時，傳統(tǒng)刑法所要求的刑法謙抑性的精神不能丟，這就需要在刑法的前置化與刑法謙抑性之間覓得一個平衡點，以此來滿足當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)社會中人們對安全價值的需要，從而盡量避免刑法的不當(dāng)擴張與矯枉過正。

作者：中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授　郭澤強