[編者按]創作意圖、創作行為及創作成果的證明是認定美術作品獨創性的重要內容。本期編發的上海廣播電視臺訴上海哈哈攝影工作室著作權侵權糾紛案，就美術作品侵權認定，討論接觸事實的認定，還提出了實質相似要件的認定可以比照適用注冊商標相似的判斷規則等審理思路，為案件中美術作品的認定提供了較好范例，值得在實踐中予以參考。

[案情]

2004年7月18日，上海文廣新聞傳媒集團（以下簡稱上海文廣集團）下屬頻道東方少兒頻道開播，在開播儀式上公開發表了卡通人物“哈哈”。2007年12月26日，上海文廣集團召開新聞發布會，宣布東方少兒頻道將于2008年1月1日正式更名為哈哈少兒頻道，并啟用新臺標。此后，哈哈少兒頻道使用“哈哈大眼睛卡通形象”（以下簡稱“哈哈大眼睛”）作為頻道在播角標，使用魚骨造型“七巧板圖案”（以下簡稱“七巧板”）作為節目片尾的頻道機構標。2009年11月，有關主管部門批復同意上海文廣集團更名為上海廣播電視臺。

2004年10月，上海文廣集團與上海口口口文化傳播有限公司（以下簡稱上海口口口公司）簽訂合同，約定上海文廣集團委托上海口口口公司負責提供2004年10月20日至2005年12月31日期間“東方少兒頻道”的品牌傳播全案服務。此后，雙方又簽署合同約定上海口口口公司向上海文廣集團提供2006年1月1日至2008年12月31日期間哈哈電視、哈哈少兒頻道的品牌傳播全案服務，并約定上海文廣集團驗收確認的最終交付物所涉及的作品的著作權歸上海文廣集團所有。2010年2月4日，上海口口口公司出具《聲明》：2007年11月，上海口口口公司根據其與上海文廣集團當年度“品牌傳播全案服務委托合同”的約定，以及上海文廣集團的指示，創作了“哈哈大眼睛”美術作品和“七巧板”美術作品，該兩項作品的著作權均歸屬于上海文廣集團。

2009年1月，俞祖偉投資設立個人獨資企業即被告上海哈哈攝影工作室，被告在上海市浦東新區錦延路121號、上海市徐匯區淮海中路1834號開設了兩家門店，門店招牌有“哈哈攝影圖案”（以下簡稱“哈哈攝影”）及“哈哈攝影樂園”字樣。2010年1月，上海市華誠律師事務所向上海市黃浦公證處申請保全證據公證，黃浦公證處出具的（2010）滬黃證經字第122號公證書和（2010）滬黃證經字第123號公證書載明：2010年1月5日、同月6日，該公證處工作人員與上海市華誠律師事務所的委托代理人以顧客的名義到被告的上述兩家門店進行了如下調查取證活動：拍攝了兩家門店的外部裝潢、招牌等的照片；到門店內與營業員交談，將談話過程進行了錄音；獲取了兩家門店所使用的名片，名片上印有魚骨造型的“七巧板”和“哈哈攝影”；從被告的淮海中路店花費98元購買了一個“哈哈”玩偶。

原告訴稱，原告原名上海文廣集團，于2009年11月更名為上海廣播電視臺，哈哈少兒頻道是原告下設的頻道。哈哈少兒頻道在播角標“哈哈大眼睛”以及用于各檔節目片尾的頻道機構標“七巧板”均是美術作品。“哈哈大眼睛”美術作品創作完成于2007年12月20日，作品為卡通人物“哈哈”的大眼睛局部特寫，形式為線描畫，作品整體微微傾斜，給人以活潑輕快的感覺。“七巧板”美術作品創作完成于2007年12月20日，作品為由七巧板玩具拼接而成的魚骨造型，富有童趣。上述兩幅作品均由原告委托案外人上海口口口公司創作完成，根據雙方約定，原告對兩幅作品享有著作權。2007年12月26日，原告的東方少兒頻道更名為哈哈少兒頻道。在開播儀式上，原告公開發表了“哈哈大眼睛”美術作品和“七巧板”美術作品，并使用“哈哈大眼睛”作為頻道在播角標，將“七巧板”作為哈哈少兒頻道機構標用于各檔節目的片尾。此外，原告還將“哈哈大眼睛”美術作品、“七巧板”美術作品用于多種哈哈少兒頻道的衍生產品，如畫冊、記事本、臺歷、U盤等。2009年初，原告發現被告未經許可在其開設的淮海店、浦東店的店內外裝潢、店鋪名片上大量使用了與原告“哈哈大眼睛”美術作品相似的圖案；被告在其淮海店、浦東店的名片上使用了原告的“七巧板”美術作品。原告認為，原告系本案兩幅作品的著作權人，被告在其經營活動中未經許可擅自使用了原告的作品，侵犯了原告依法享有的復制、發行權。為維護自身的合法權益，原告向法院提起訴訟，請求判令：被告停止侵犯原告“哈哈大眼睛”美術作品著作權；被告停止侵犯原告“七巧板”美術作品著作權；被告賠償原告經濟損失共計20萬元；被告承擔原告為制止侵權而支付的律師費、公證取證費等合理支出共計31，098元。

被告辯稱，被告使用的“哈哈攝影”是被告創作的美術作品，“哈哈攝影”與“哈哈大眼睛”是完全不同的作品。被告的職員向顧客提供印有“七巧板”的名片系其職員的個人行為。因此，被告沒有侵犯原告的著作權，要求駁回原告的訴訟請求。

[審判]

上海市浦東新區人民法院經審理后認為：七個多邊形組成的魚骨造型的“七巧板”、以線描圖的方式表現的“哈哈大眼睛”具有獨創性，圖案富有美感，屬于受著作權法保護的美術作品。該兩件美術作品由原告委托上海口口口公司創作完成，根據雙方的約定，由原告享有該兩件美術作品的著作權。在被告成立前，原告即發表了“七巧板”作品，被告有機會接觸到原告的作品，而被告名片上的七巧板圖案中七個多邊形的排列方式與原告的作品一致，圖案的顏色與原告的作品僅存在細微的差別，故被告名片上的七巧板圖案侵犯了原告就“七巧板”美術作品享有的復制權和發行權。原告的“哈哈大眼睛”具有較高的知名度，被告有抄襲的主觀故意，被告對“哈哈攝影”創作靈感的兩次表述不一致且不具有合理性，原告的“哈哈大眼睛”和被告的“哈哈攝影”兩個圖案構成實質相似，因此，被告“哈哈攝影”系對原告“哈哈大眼睛”美術作品的剽竊，被告在其門店的裝潢中使用“哈哈攝影”，名片上印制“哈哈攝影”，并向顧客提供上述名片，侵犯了原告對“哈哈大眼睛”美術作品享有的復制權和發行權。

故判決被告于判決生效之日起立即停止對原告“哈哈大眼睛”和“七巧板”美術作品著作權的侵犯，并于判決生效之日起十日內賠償原告經濟損失50，000元、律師費15，000元、取證費98元、公證費6，000元。

一審判決后，被告提起上訴。后上訴人又申請撤回上訴，二審裁定準許其撤回上訴。

[評析]

本案就“七巧板”美術作品侵權認定雙方沒有較大爭議，爭議的焦點在于原告的“哈哈大眼睛”是否構成美術作品，被告是否侵犯原告“哈哈大眼睛”作品的著作權，因此，下文中的闡述與分析將針對該些爭議焦點展開。

一、 作品獨創性的要求及判斷思路

依據我國《著作權法實施條例》第二條的規定：“著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”即作品必須具有獨創性和可復制性，可復制性是對作品形式的要求，獨創性是對作品內在的要求，認定作品構成的核心在于認定獨創性的存在。

“獨創性”一詞，是由英美法系國家著作權法中的“originality”一詞翻譯而來的，也可譯為“原創性”。但原創性的含義是什么卻沒有一致的看法，也沒有一致的標準。在普通法國家，法院需要作者在某種程度上顯示出技巧、勞動和判斷，以表明其作品是具有原創性（這也被稱為“額頭流汗理論”）。在大陸法國家，法院對原創性具有更高的要求：一部作品必須反映其創作人的個性，即僅僅技巧、勞動和判斷是不夠的，作者還必須展示出其創造性。雖然后來美國、加拿大等一些普通法國家拋棄了“額頭流汗”理論，要求作品具有創造性，但其也僅是要求最低限度的創造性，如在美國著名的Feist案中，美國最高法院稱：“版權中的‘原創的’一詞只是指作者獨立創作的（而不是抄襲的），并且擁有至少某些少量的創新。可以肯定，該要件要求的創造性程度極低，甚至微量的創作就可以滿足條件。”由此可見這些國家要求的創造性水平還是低于大陸法國家的。但無論是哪一個國家，幾乎都贊同獨創性的基本內涵是作品必須是作者獨立創作的，而非抄襲的，即與復制對立的涵義。在我國，獨創性還是要求作品具有一定的創造性，但這種創造性并不要求“首創的”、“前所未有的”新穎性，也不要求如專利一樣具有與現有作品顯而易見的不同，其僅僅要求該創作是經過作者思考的，有智力創作成分在的。因此，作者要證明自己作品的存在，法院要審查作品是否具有獨創性，要考察作品創作的整個過程，即該作品在作者腦海產生創作念頭到創作成果出來的整個過程，作者要證明其有創作意圖、創作行為及創作成果。

就美術作品中的繪畫作品而言，其著作權保護的是以線條、色彩等體現的表達方式。本案原告證明了其“哈哈大眼睛”作品的創作意圖及創作行為：作者因接受原告的委托而創作作品，因作品取材自原告的“哈哈”卡通形象，以線描圖的形式突出表現了“哈哈”最具特色的一雙高高突起的大眼睛特征；因作品用于哈哈少兒頻道，為了符合該頻道活潑、輕快的風格，采用將兩只眼睛傾斜放置的處理方法，因此該作品系作者經過思考的、獨立完成的智力成果。此外，將涉案的作品與公共領域的內容相比，雖然其線條較為簡單，但其高高突起的眼睛、傾斜的眼睛位置表現方式與公有領域的眼睛的表達方式是有較大差異的，具有一定程度的創造性。因此，原告的涉案“哈哈大眼睛”構成美術作品。

二、 “接觸+實質相似-抗辯”侵權認定規則的具體分析

本案被告是否侵犯了原告的“哈哈大眼睛”作品的著作權，則需要通過著作權侵權認定的“接觸+實質相似-抗辯”規則進行檢析。

1。“接觸”要件的分析

一般而言，“接觸”要求原告證明被告在創作之前接觸過原告的作品，這需要審查兩個事實：（1）兩個圖案創作時間的先后；（2）被告是否有接觸原告作品的途徑。就前一個事實，因作品創作完成后作者并不都要立即發表作品，故需要分清作品的創作完成時間與發表時間，有可能在后發表的人創作完成時間較早，就不存在接觸；就第二個事實，一般以作品的發表為通常途徑，并不要求原告舉證到被告實際接觸到了其作品，只需要證明被告有接觸的可能性，由被告來證明其沒有實際接觸行為，因除了與被告有委托創作或工作等關系，原告一般很難就被告的實際接觸行為進行舉證。作品的知名度對實質接觸的可能性認定有一定影響，一般而言，知名度越高的作品，在后創作人接觸的可能性越大。

本案原告的“哈哈大眼睛”美術作品創作完成于2007年12月20日，并在原告將東方少兒頻道更名為哈哈少兒頻道的在開播儀式上發表，被告無法證明其“哈哈攝影”的創作完成時間，且其使用該圖案的店鋪于2009年1月份才設立，明顯晚于原告的作品創作時間與發表時間。同時，原告的“哈哈大眼睛”作為知名少兒頻道的頻道在播角標，宣傳力度較大，具有較高的知名度，被告實際接觸原告作品的可能性較高。因此，法院認定被告接觸了原告的“哈哈大眼睛”美術作品。

2。“實質相似”要件的分析

美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。對美術作品相似性的比對可以借鑒注冊商標相似的比對方法，即以一般公眾的注意力為標準，堅持整體比對與要件比對相結合的原則進行。因為注冊商標在某種意義上也是一種圖案，與美術作品，特別是繪畫作品的比對是本質相同的，可以比照適用。

就本案而言，首先，從整體比對而言，涉案兩圖案表現方式均為用線勾勒出圖像，構圖要素均是圓和弧線，構圖內容均是由兩個大小相仿、位置一高一低的不封閉的空心圓以及兩個空心圓之間和兩邊的弧線進行連接或延伸，盡管整體而言，該兩個圖案存在傾斜角度不同，但該不同遠遠沒有影響兩者整體上的相似性。其次，就部分比對而言，兩者還存在原告連接兩個空心圓的弧線位置不同、原告圖案中的瞳孔存在反光點而被告圖案不存在反光點等不同之處，但涉案兩圖案的主要部分（即要件）在于一條弧線與連個空心圓的連接構圖，以上不同的部分并不是兩個圖案的主要部分，一般公眾會認為兩者是相似的。因此，被告的圖案原告的作品的構成實質相似。

3。“抗辯”的分析

即使被告構成“接觸+實質相似”要件，其也并非必然構成侵權，法律賦予被告進行抗辯的權利，如果抗辯成立，則其不承擔侵權責任，但被告需要對上述抗辯的成立進行舉證。被告的抗辯依據抗辯內容的不同可以分為兩大類：基于原告權利的抗辯及基于被告行為的抗辯。基于原告權利的抗辯主要包括以下幾類：（1）原告所主張的作品不屬于著作權法保護的客體；（2）原告所主張的著作權已經過了法律規定的保護期限；（3）原告不是涉案作品的權利人。基于被告行為的抗辯主要包括以下幾類：（1）法律明確規定的不構成著作權侵權的使用他人作品行為，包括法定許可和合理使用；（2）許可使用，即被告證明其使用是經過著作權人許可的；（3）獨立創作，即被告通過自己的獨立思考巧合地創作了與原告相同或相似的產品，與專利法禁止任何形式的復制不同的是著作權法并不禁止合法的復制，這也是各國都認可的獨創性并不要求新穎性的內在含義。

本案被告抗辯稱自己的作品是獨立創作完成的，并不侵犯原告的著作權，但被告的該抗辯卻并不成立。首先，被告無法證明其創作意圖、創作行為以及創作成果。被告先稱該圖案的設計靈感來自于中文“哈”字的變形，但經對比，中文“哈”字的字形演變與被告的圖案之間不存在邏輯的關聯；被告后又稱該圖案受美國迪斯尼公司米老鼠耳朵圖案的啟發而創作，但經對比，被告的圖案與耳朵之間也不存在外形上的關聯。被告就其創作過程的前后兩次不同闡述恰恰證明了其作品非獨立創作完成的。其次，被告的實際行為進一步證明了其主觀上有抄襲的動機。被告企業名稱有“哈哈”字樣，其使用的名片中印制了原告的另一幅享有著作權的美術作品“七巧板”，其營業員在工作中向顧客明示或暗示被告與哈哈少兒頻道存在關聯。上述情形表明，被告使用“哈哈攝影”不是偶然、巧合，而是刻意在向原告的“哈哈大眼睛”靠攏，在主觀上有抄襲的動機。

綜上所述，原告就“哈哈大眼睛”美術作品享有著作權，被告不僅有接觸原告的作品較大可能性，其圖案與原告的作品構成實質相似，且其獨立創作的抗辯不成立，因此，被告的行為侵犯了原告的著作權。